Die Wahlfeststellung – Ein alter Hut, neu im Gespräch

Die Natur des Rechtsinstituts der Wahlfeststellung ist umstritten (vgl. zum Einstieg in das Thema: Fischer, StGB, 58. Auflage, § 1 Rn. 18-32; Norouzi, Grundfälle zur Wahlfeststellung, Präpendenz und Postpendenz, JuS 2008, 17).

Die Erhebung der öffentlichen Klage bzw. Eröffnung des Hauptverfahrens auf alternativer Grundlage und eine darauf folgende Verurteilung ist nach h.M. mit § 1 StGB vereinbar (vgl. z.B. Fischer, a.a.O. Rn. 18). Nach der h.M. setzt eine wahldeutige Verurteilung voraus, dass innerhalb des durch den Begriff der prozessualen Tat gem. § 264 StPO gezogenen Rahmens, die angeklagte Tat nach Ausschöpfung alles Beweismöglichkeiten nicht so eindeutig aufgeklärt werden kann, dass ein bestimmter Tatbestand festgestellt werden kann, aber sicher feststeht, dass der Angeklagte einen von mehreren möglichen Tatbeständen verwirklicht hat und andere Handlungen, die straflos wären, ausgeschlossen sind (Fischer, a.a.O. Rn. 19 m.w.N.).

Das Institut der Wahlfeststellung ist jedoch in jüngerer Vergangenheit wieder ins Gerede gekommen (vgl. Schuhr, NStZ 2014, 437, Wahlfeststellung und strafrechtliches Gesetzlichkeitsprinzip).

Der 2. Strafsenat des BGH hat mit Beschluss vom 28.01.2014 bei den anderen Strafsenaten angefragt, ob diese an ihrer Rechtsprechung zur Wahlfeststellung festhalten wollen. Der 2. Strafsenat meint, dass die richterrechtlich entwickelte Rechtsfigur der ungleichartigen Wahlfeststellung gegen Art. 103 Abs. 2 GG verstoße und eine wahldeutige Verurteilung wegen (gewerbsmäßigen) Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei daher unzulässig sei.

Dem sind der 1. Strafsenat  und der 5. Strafsenat  bereits entgegengetreten.

Eine Regelung, von der man in diesem Zusammenhang auch schon mal gehört haben sollte, ist § 132 GVG. Im Kern ist dort unter anderem geregelt, dass ein Strafsenat in Rechtsfragen nicht ohne weiteres von der Rechtsprechung der anderen Strafsenate abweichen kann. Will ein Senat in einer Rechtsfrage von der Entscheidung eines anderen Senats abweichen, so entscheidet der Große Senat für Strafsachen, wenn ein Strafsenat von einem anderen Strafsenat oder von dem Großen Senat für Strafsachen abweichen will (§ 132 Abs. 2 GVG). Voraussetzung für die Vorlage an den Großen Senat ist, dass der Senat, von dessen Entscheidung abgewichen werden soll, auf Anfrage des erkennenden Senats erklärt hat, dass er an seiner Rechtsauffassung festhält. Über die Anfrage und die Antwort entscheidet der jeweilige Senat durch Beschluss in der für Urteile erforderlichen Besetzung (§ 132 Abs. 3 GVG).

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